Mulheres na Direção

Por Nicholas Merlone

Publicado originalmente no Jornal Estado de Direito na Coluna Direito Constitucional em Debate (link)

Na Antiguidade dos gregos, Platão afirmava que a comunidade dos bens e das mulheres seria sustentada pelos sábios e pelos guerreiros.

Na Idade Média e na Idade Moderna igualmente a mulher não tinha grande importância.

Quanto à Literatura Moderna, vale destacar a obra de Balzac, A mulher de trinta anos, que marcou época e se destaca até os dias de hoje, com referências, como exemplo, à crônica de Mario Prata, As mulheres de 30.

No século XIX, de maneira geral, a mulher não votava.

No século XIX, existia apenas a Nova Zelândia, que, em 1893, conferiu à mulher poder de voto.

No século XX, antes de 1914, somente três países conferiam esse direito à mulher: i) Austrália (1902); ii) Finlândia (1906); e iii) Noruega (1913).

Somente após a Segunda Grande Guerra, de modo mais pleno, a mulher adquiriu esse direito, nivelando-o com o do homem.

No Brasil, a mulher passou a ter direito ao voto desde 1932, com o Código Eleitoral de então.

Somente em 1934, esse direito da mulher passou a ter sustentação constitucional, passando a ser incluso na Constituição vigente.

Hoje, discute-se a necessidade de cotas para as mulheres na política.

Hoje, as mulheres ainda sofrem preconceitos no mercado de trabalho.

Hoje, é tempo de mudança para que as mulheres, cada vez mais, ocupem seu espaço na sociedade, como vêm fazendo com o passar dos anos.

Nesse momento, exponho algumas medidas que devem ser tomadas nas organizações para a melhoria nos desempenhos das mulheres em cargos de chefia: 1) conscientizar as pessoas sobre as raízes psicológicas do preconceito em relação à mulher no comando e combater essas percepções; 2) mudar a norma das longas horas de trabalho; 3) reduzir a subjetividade da avaliação de desempenho; 4) empregar métodos de recrutamento abertos para preencher vagas, como classificados e agências de emprego, em vez de redes sociais informais e indicações; 5) garantir uma massa crítica de mulheres – e não só uma ou duas – em postos executivos para afastar o problema do simbolismo; 6) evitar instalar uma única mulher em equipes; 7) ajudar a reforçar o capital social; 8) preparar a mulher para a gerência de operações com postos exigentes. (cf. Alice H. Eagly e Linda L. Carli. A mulher e o labirinto da liderança. In: Harvard Business Review. Segmento: Setembro 2007.)

Diante da postura política de algumas mulheres, nota-se a necessidade de renovação dos quadros políticos. As mulheres merecem o seu lugar ao sol. Ao lado e não atrás dos homens. Representando o povo e agindo em seu favor na política. E com destaque no mercado profissional, ocupando cargos de liderança.

Está o âmbito jurídico apto a possibilitar a concretização de demandas sociais e econômicas?

Por Nicholas Merlone

Publicado originalmente no Jornal Estado de Direito na Coluna Direito Constitucional em Debate (link)

Em nossa coluna Direito Constitucional em Debate de hoje, com exclusividade novamente às leitoras e aos leitores do Jornal Estado de Direito, abordaremos tema de relevo.

Diante de cenário econômico e político de incertezas, o País requer medidas necessárias para impulsionar a economia, tais como investimentos em infraestrutura e educação, além de cortes de gastos e, ao nosso ver, de uma gestão administrativa eficiente, sem aumentos de tributos. Para tanto, fundamental investir igualmente no social (p.ex. educação, saúde) e respeitar a livre iniciativa e a livre concorrência, previstas no Texto Máximo. No contexto, está o âmbito jurídico apto a possibilitar a concretização na realidade dessas demandas? É o que veremos agora.

Trataremos neste ponto, do Direito Constitucional Econômico, da Ordem Econômica, a partir de uma visão panorâmica. Vale dizer que a Ordem Econômica equivale ao sistema normativo incumbido de regular as relações econômicas que ocorrem em determinado Estado.

Segundo André Ramos Tavares, “Ordem econômica é a expressão de um certo arranjo econômico, dentro de um específico sistema econômico, preordenado juridicamente. É a sua estrutura ordenadora, composta por um conjunto de elementos que conforma um sistema econômico”. (cf. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003. p. 87)

Além disso, importa salientar que Ordem Econômica não equivale à Constituição Econômica, na medida em que a primeira é mais abrangente, tendo outras normas que se referem às relações econômicas.

Outra questão que deve ser abordada se trata do fato de que a Constituição Econômica legitima a Ordem Econômica, e não o contrário. Com efeito, o mesmo ocorre com a Constituição Geral e a Ordem Jurídica.

Tavares expõe que “a ordem pública designa as instituições jurídicas que conformam a estrutura econômica do Estado.” (cf. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003. p. 88).

Após examinarmos a Ordem Econômica, de modo geral, partimos neste momento para investigar se a Ordem Econômica da Constituição de 1988 está apta a promover mudanças substanciais na realidade social.

Para tanto, recorremos a Eros Roberto Grau e sua obra A Ordem Econômica na Constituição de 1988.

“Por certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 pode instrumentar mudança e transformação da realidade, até o ponto, talvez, de reconformar a ideologia constitucional e mesmo, quiçá, em seu devido lugar recolocar o individualismo metodológico.” (cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 343)

Finaliza o autor: “Por certo pode a ordem econômica na Constituição de 1988 – Constituição dirigente, dinamismo – instrumentar a busca da realização, em sua plenitude, do interesse social.” (cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 343)

“O direito do desenvolvimento transparece nas normas jurídicas cujo objetivo é proporcionar o desenvolvimento, principalmente como nortes de políticas públicas a serem desenvolvidas, que compõem, dessa forma, o Direito Econômico. Na verdade, o direito ao desenvolvimento deve funcionar como um instrumento jurídico e econômico.” (cf. MASSO, Fabiano Del. Direito Econômico Esquematizado. 2ª. edição. São Paulo: Método, 2013)

Portanto, diante dos argumentos expostos, resta evidente que o arcabouço jurídico brasileiro se encontra apto a propiciar mudanças na ordem econômica e, igualmente, social, bastando vontade política e que se realizem políticas de Estado e não de governo, no que se refere, quanto ao último caso, aos assuntos próprios de grupos de interesses. 

Direito Constitucional em Debate

Por Nicholas Merlone

Publicado originalmente no Jornal Estado de Direito na Coluna Direito Constitucional em Debate (link)

O direito possui numa das mãos a espada e noutra a balança. Esta última sem a espada é o direito sem eficácia. Por outro lado, a espada sem a balança é a desproporção, a força bruta. Devem, assim, permanecer juntas, para não produzir desigualdades. (cf. Sérgio Pinto Martins)

O Direito Constitucional cuida da organização e do funcionamento estatal; do modo de aquisição e exercício do poder político; do direito social e econômico, dos direitos fundamentais, que limitam a atuação do Estado e confere garantias aos cidadãos, bem como deveres impostos à sociedade e ao próprio Estado, como o dever de liberdade de imprensa, para o livre fluxo de opiniões e ideias para a concretização da cidadania no Estado Democrático de Direito.

Enquanto isso, a Constituição, diploma máximo do ordenamento jurídico, pode ser comparada a um esqueleto ou um tronco de árvore. O esqueleto suporta o corpo. O tronco suporta a árvore inteira. Por sua vez, o Texto Supremo sustenta o ordenamento jurídico de um Estado. (cf. S. P. M.). Engloba do direito da família, saúde e educação até direito empresarial (de modo não sistematizado) e tributário.

Pois bem, este espaço destina-se a tecer considerações e análises de temas relevantes e atuais do Direito Constitucional. Isto é, com os fins de popularizar o direito e concretizar a cidadania, examiná-lo com simplicidade, sem que, com isso, perca a sua profundidade.

“A democracia guarda, nos seus fundamentos, o princípio de que o poder emana do povo e em seu nome é exercido. Disso resulta que, sem o livre fluxo de informações e opiniões, o regime democrático não funciona, a roda não gira. A delegação do poder e o exercício do poder delegado dependem do compartilhamento dos temas de interesse público entre os cidadãos. Quanto mais inclusiva, mais a democracia se empenha em expandir o universo dos que têm acesso à informação e garante transparência na gestão da coisa pública. Quanto mais vigorosa, mais ela faz circular as ideias.” (cf. Eugênio Bucci. A imprensa e o dever da liberdade. São Paulo: Contexto, 2012. p.113.)

Com efeito, é com enorme prazer e satisfação que compartilhamos conhecimento aqui, com você, leitora, e com você, leitor e, além disto, aproveitamos para convidá-los a embarcar nesta jornada, participando ativamente de cada publicação, realizando comentários, sempre úteis para a construção do saber.

Desse modo, a coluna, Direito Constitucional em Debate, ocorrerá quinzenalmente, às terças-feiras. Descortina-se, assim, o palco e estão todos convidados a participar!

Apontamentos sobre institutos da República Democrática Brasileira

Publicado originalmente no Jornal Estado de Direito

Por Nicholas Maciel Merlone

Veja na íntegra aqui.

Em um Estado Democrático de Direito como o brasileiro, em que a Democracia atribui o caráter político e o Estado de Direito firma o império da Lei, sendo os dois faces da mesma moeda, importa antes recordar que a Democracia é o governo da vontade da maioria, porém deve igualmente observar os anseios das minorias. Depois, cumpre realizarmos algumas considerações sobre o princípio republicano, que se refere à “coisa pública”. Com relação a isso, cabe lembrarmos que Sérgio Buarque de Holanda, em Raízes do Brasil, afirma que o “homem cordial” confunde o público com o privado, realizando desvios em proveito próprio. É ano de eleições, sendo assim, após refletirmos sobre a República Democrática brasileira, trataremos de dois pontos fundamentais da política atual sob o enfoque jurídico: i) cláusulas de barreiras de partidos políticos; e ii) coligações partidárias.

Em 1889, fundou-se no Brasil a Primeira República. Já em 1891, promulgou-se a primeira constituição republicana do Brasil. Enquanto isso, em 1988, sedimentou-se a Nova República, com a Constituição Republicana Federativa Brasileira atual.

Na obra, República e Constituição, de Geraldo Ataliba, o autor defende três características elementares da forma de governo republicana, sejam elas: 1) responsabilidade; 2) elegibilidade; e 3) temporalidade dos mandatos.

A primeira atribui aos governantes o dever de observância do que a lei os autoriza a fazer, sem prejuízo de serem responsabilizados por atos ilícitos cometidos no âmbito da Administração Pública. A segunda, por sua vez, confere a necessidade de eleições para que os representantes possam exercer o poder político delegado pelo povo. A terceira, por fim, impede que os mandatários do poder se perpetuem nos cargos políticos, devendo ocorrer alternância do poder.

Além disso, podemos elencar, enquanto características igualmente do princípio republicano, Accountability (dever de prestar contas) e Responsiveness (transparência que possibilita ao povo cobrar seus representantes pelos meios adequados).

No que se refere à cláusula de barreira: “Também conhecida como cláusula de exclusão ou cláusula de desempenho, é uma norma que impede ou restringe o funcionamento parlamentar ao partido que não alcançar determinado percentual de votos. O dispositivo foi aprovado pelo Congresso em 1995 para ter validade nas eleições de 2006, mas foi considerado inconstitucional pela unanimidade dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), sob o argumento de que prejudicaria os pequenos partidos. A regra determinava que os partidos com menos de 5% dos votos nacionais não teriam direito a representação partidária e não poderiam indicar titulares para as comissões, incluindo CPIs (Comissões Parlamentares de Inquérito). Também não teriam direito à liderança ou cargos na Mesa Diretora. Além dessas restrições, perderiam recursos do fundo partidário e ficariam com tempo restrito de propaganda eleitoral em rede nacional de rádio e de TV.”. (Senado Federal).

Aparentemente, o instituto em pauta prejudicaria os partidos menores. Contudo, atualmente, há 35 (trinta e cinco) partidos registrados no TSE (Tribunal Superior Eleitoral). Veja: < http://www.tse.jus.br/partidos/partidos-politicos/registrados-no-tse >. A Constituição Brasileira optou pelo pluripartidarismo político, objetivando diversificar a opinião política e representar os diferentes espectros da sociedade brasileira.

Vale lembrar que, na segunda guerra mundial, havia na Alemanha somente o partido socialista, já na época da guerra fria, havia apenas o partido comunista (politburo) na extinta União Soviética.

Com efeito, geralmente, em regimes totalitários existe apenas um partido, o que, certamente, não representa os anseios do povo de modo diversificado. Por outro lado, a proliferação de partidos políticos atrapalha atingir-se o ideal democrático. Na Itália, por exemplo, há diversos partidos políticos, o que dificulta o funcionamento do seu regime parlamentarista.

No Brasil, por sua vez, adota-se o presidencialismo, enquanto sistema de governo, o que permite um número maior de partidos para o exercício do poder, diferentemente do parlamentarismo. Todavia, o crescimento desenfreado de partidos é prejudicial para o regime democrático. Não há de fato representatividade efetiva nesse cenário. Dificilmente, cada partido representaria a opinião de setores da sociedade. Na verdade, o que se verifica é a luta pelo acesso a recursos econômicos do Estado. Desse modo, imperioso que se concretize a cláusula de barreira, para vetar os interesses mercantilistas de partidos com pouca expressividade. Realmente, fazendo-se isso não se estaria coibindo os interesses da minoria, já que mesmo em partidos maiores há expressões daquela, como mulheres, deficientes etc.

 Com relação à coligação partidária, podemos dizer que: “consiste na união de dois ou mais partidos que apresentam os seus candidatos em conjunto para uma determinada eleição. Perante a Justiça Eleitoral, uma coligação funciona como apenas um partido, tendo os mesmos direitos e deveres dos partidos políticos isolados. Depois de ser estabelecida uma coligação, nenhum dos partidos integrantes pode atuar isoladamente. O representante da coligação deverá ser escolhido pelos partidos que integram a coligação, e exercerá a mesma função do presidente do partido que concorre isolado. As coligações partidárias podem ser formadas só para a eleição majoritária (que elege pessoas para o cargo de Prefeito e Vice-Prefeito), só para a eleição proporcional (cargo de vereador)  ou para as duas. Um partido que esteja coligado a outro/s na eleição majoritária, pode indicar candidatos isoladamente nas eleições proporcionais. Da mesma forma, partidos que estejam coligados a outras nas eleições proporcionais também podem apontar candidatos isolados nas eleições majoritárias.” (Eleições 2016).

As eleições de 2016 se aproximam. Triste notar a existência de instituto como a coligação partidária, que de fato gera uma confusão ideológica partidária, de modo que o eleitor no fim não sabe quem realmente elege (sistema proporcional de coligação) e, além disto, a ausência da cláusula de barreira, pelos motivos já aqui expostos.

Reza, portanto, neste espaço, a humilde contribuição reflexiva de um autor que sabe ser difícil realizar mudanças em tempo, mas espera que a semente seja plantada, para que ocorram debates sobre o assunto.

Políticas públicas para a inclusão social da pessoa com deficiência

INCLUSÃO SOCIAL 

Por Nicholas Maciel  Merlone

A cidadania se encontra firmada logo no artigo 1º, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Mas como concretizar este fundamento da República brasileira? Por quais instrumentos jurídicos? Enfim, como tirá-lo do papel? O evento O Direito e as Políticas Públicas no Brasil, organizado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico, realizado na Universidade Presbiteriana Mackenzie, nos dias 17 e 18 de março, procurou responder a essas perguntas, levantadas de início pelo palestrante que inaugurou os trabalhos noturnos do primeiro dia, o coordenador e professor do programa de pós-graduação em direito, Gianpaolo Poggio Smanio. Veremos neste estudo, mais especificamente, o papel das políticas públicas com o intuito de inclusão social dos deficientes (Relacionado ao tema, confira: GARCIA, Rebeca. A inclusão da pessoa com deficiência: aplicabilidade das ações afirmativas para a extinção de barreiras histórico-culturais. In:  SMANIO, Gianpaolo; e BERTOLIN, Patrícia (Orgs.). O Direito e as Políticas Públicas no Brasil. São Paulo: Atlas, 2013.).

Maria Paula Dallari Bucci, professora da pós-graduação em direito do Mackenzie, autora, dentre outras obras, da pesquisa Fundamentos para Teoria Jurídica das Políticas Públicas, de 2013, fruto de sua defesa de Livre-Docência em Direito pela USP, realizou a abertura do evento pela manhã no primeiro dia, destacando, dentre outros pontos, a importância de encarar o Direito como Ciência Social Aplicada, de modo que as políticas públicas sirvam como instrumentos de efetivação da cidadania.

A palestrante ressaltou a relevância de enxergar o Direito com uma abordagem abrangente em relação a outros campos do conhecimento, devendo-se, assim, estudar outras áreas, como Processo Civil, Penal e Constitucional. Nas aulas do mestrado, lembro ainda de termos estudado noções de outras disciplinas não jurídicas, como administração pública, o que, com certeza, contribui para a compreensão das políticas públicas.

Importa salientar o que a palestrante frisou sobre o papel criador do Direito. Ou seja, o papel que lhe cabe de influir como a lei deve ser feita, atuando antes da lei, o que demanda criatividade e originalidade por parte de seus operadores. Porém, por outro lado, afirma que no contexto faltam bons instrumentos jurídicos para tal desiderato.

Gianpaolo Smanio, por sua vez, destacou a função de intermediação de conflitos da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988. Numa realidade plural onde vivemos, onde existem questionamentos e onde há inconformismo, o Texto Magno assume o papel de vetor de transformação, precisando ser efetivamente instrumentalizado na prática.

No primeiro dia à noite, a deputada federal, Mara Gabrilli, discorreu sobre os direitos dos deficientes, bem como de sua inclusão social. Dentre casos práticos e apontamentos sobre o projeto da Lei Brasileira de Inclusão, que tramita há 13 anos no Legislativo, e traz importantes inovações para a realidade dos deficientes.

A deputada abordou ainda a dificuldade de uma realidade: a exclusão das pessoas com deficiência do mercado de trabalho. A Lei Federal n. 8.213/91, em seu artigo 93 (lei de cotas), foi criada mais de vinte anos atrás, estipulando a contratação de 2 a 5% de pessoas com deficiência pelas empresas com mais de 100 empregados. Sua efetiva aplicação sofre resistências, por causa do preconceito existente atualmente (Sobre o assunto, confira: Senador Paulo Paim. Pessoas com deficiência: sim à lei de cotas. Jornal do Brasil. 17/03/2014).

Além disso, Grabrilli frisou muito a questão da acessibilidade dos deficientes, destacando que não se trata de uma matéria obrigatória nas faculdades de arquitetura e engenharia do país, e exemplificou que, em alguns casos, os deficientes mal conseguem sair de casa porque a via pública é inadequada logo na porta de sua residência. Igualmente, levantou os casos de dificuldade de acesso aos transportes públicos pelos deficientes, que não raro enfrentam problemas para conseguir um ônibus nas cidades.

Desse modo, em se tratando de acessibilidade, segundo Alessandro Feijó, ao abordar esse direito, para se “ter e ser uma cidade inclusiva, um ambiente urbano inclusivo, passa necessariamente pela ideia de uma cidade e para todos, independentemente do tipo de deficiência, exigindo uma nova concepção de viver socialmente, sem segregação, sem barreiras. Por isso, a compreensão do que seja acessibilidade auxiliará na concretização dos direitos a ela vinculados, alterando o pensamento de que acessibilidade é simplesmente a construção de rampas. O direito constitucional de acessibilidade é, antes de tudo, a materialização do direito constitucional de igualdade. Este deve ser total e atingir a todos os cidadãos.” (cf. Alessandro Feijó. A acessibilidade como instrumento da sustentabilidade nas cidades inclusivas. Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM. Ano 14. N. 50. outubro / dezembro 2013. Belo Horizonte: Fórum, 2005. pp. 17-18).

E conclui: “adverte-se que acessibilidade não se resume ao direito locomoção independente, apesar de assim transparecer, mas também envolve o direito à informação. Portanto, permitir à pessoa com deficiência exercer plenamente sua cidadania implica fazer cumprir os direitos fundamentais já reconhecidos. O espaço concreto do município é o cenário onde se desenvolve esta ação. Programar e aplicar medidas de acessibilidade, no espaço urbano, democratizando seu uso possibilita que os ambientes se tornem disponíveis a todos”. (Ibid., p. 21)

Nesse panorama, é preciso criar políticas públicas de inclusão para os deficientes, como no que tange à acessibilidade. Torná-la uma disciplina obrigatória nos cursos de arquitetura e engenharia talvez fosse um começo, assim como o estudo de doenças raras pelas faculdades de medicina, já que afligem parte da população e parece não haver interesse em estudá-las.

Outras medidas devem ser implementadas, não se limitando à construção de rampas como o autor frisa. É preciso se mudar uma cultura arraigada na sociedade do preconceito e da intolerância, alterando as estruturas sociais, para que a população possa conviver em harmonia, com respeito ao próximo. Nesse sentido, políticas públicas de conscientização são necessárias, bem como na educação de crianças, jovens e adultos. O ensino de música, por exemplo, pode ter resultados fantásticos, transformando a percepção de mundo dos jovens e dando-lhes uma oportunidade, haja vista as orquestras de músicas clássicas que são promovidas em comunidades carentes.

Com redação dada pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010, o art. 227,  II,  da CF/88. dispõe que deve ocorrer a criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

No contexto, destaca-se a função institucional do Ministério Público de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia, nos termos do art. 129, II, da CF/88, de onde se extrai a capacidade fiscalizatória do Ministério Público com relação aos direitos dos deficientes a serem implementados pelo Poder Público.

Antes de finalizar, oportuno citar Norberto Bobbio. O autor argumenta que, atualmente, a meta que devemos buscar é a efetivação dos direitos existentes, justamente com base nos seus fundamentos. Assim, o século XX foi a época de reconhecimento desses direitos, enquanto o século XXI trata-se do tempo de concretizá-los na realidade. (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 4ª reimpressão, Trad. Carlos Nelson Coutinho,. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 24).

Portanto, partindo da cidadania, enquanto fundamento da República brasileira, uma forma de instrumentalizá-la, no caso do direito à inclusão dos deficientes, ocorre por meio das políticas públicas. No contexto, o Poder Público e a sociedade devem atuar conjuntamente, perseguindo o bem comum, isto é, a convivência harmoniosa da população brasileira, sem preconceitos e discriminações, mas sempre procurando compreender o próximo.

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Publicado originalmente no Última Instância (link).

23 de março de 2014.

ECA não é excessivamente liberal

ECA

Por Nicholas Maciel Merlone

Em 28 de fevereiro, foi noticiado no Portal Terra - Grupo de professores considera ECA 'excessivamente liberal'. A própria reportagem aponta que resultados preliminares de pesquisa da USP revelam desconhecimento do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Com efeito, é o que se verifica e caminha em sentido contrário ao que todo o ordenamento jurídico brasileiro evidencia.

Nossa Constituição Federal de 1988, a legislação inerente ao tema (ECA), o  Supremo Tribunal de Justiça (STF) e a doutrina pátria se posicionam da mesma forma em relação à proteção integral que a criança e o adolescente devem receber do Estado, da sociedade e da Família, para o desenvolvimento de todas as suas capacidades.

Com a redação da EC 65/2010, o artigo 227, da Constituição Brasileira, dispõe:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

A Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, prescreve logo em seu artigo 3º:

“A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”

Percebemos com a leitura a preocupação do diploma legal com a proteção integral da criança e do adolescente para o desenvolvimento de todas as suas potencialidades com relação à liberdade e dignidade, uma vez que assegurados seus direitos fundamentais.

Nesse sentido, o STF firma sua posição:

“[...] O objetivo maior da Lei 8.069/1990 é a proteção integral à criança e ao adolescente, aí compreendida a participação na vida familiar e comunitária. [..]”(HC 98.518, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-5-2010, Segunda Turma, DJE de 18-6-2010.) “É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que a proteção aos direitos da criança e do adolescente (CF, art. 227, caput) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, [...], cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, [...] o STF, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello).

Podemos igualmente notar que o STF, guardião da Constituição da República de 1988, assume o papel de proteção integral dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Na mesma direção, Alexandre de Moraes leciona sobre o tema: “O Estado, no cumprimento de sua obrigação constitucional, promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.” (MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional. 27ª. edição. São Paulo: Atlas, 2011. p. 877)

José Afonso da Silva, do mesmo modo, pondera sobre o assunto: “Essa família, que recebe a proteção estatal, não tem só direitos. Tem o grave dever, juntamente com a sociedade e o Estado, de assegurar, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais da criança e do adolescente [,,,]” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 849)

Portanto, diante do exposto, verifica-se que a criança e o adolescente merecem de fato a proteção integral do Estado, da sociedade e da Família, para o desenvolvimento de todas as suas capacidades e potencialidades, enquanto direitos fundamentais garantidos pela Constituição e a Lei Federal, o seu Estatuto protetivo. Não se trata de considerar este último excessivamente liberal, uma vez que as necessidades latentes sociais e econômicas da criança e dos adolescentes exigem sua tutela. Políticas Públicas adequadas com a participação da comunidade podem senão evitar, ao menos reduzir, os problemas que possam surgir. O Estatuto da Criança e do Adolescente é um diploma normativo avançado e para produzir efeitos precisa ser de fato aplicado em conjunto com a Constituição de 1988. O que se apresenta, assim, não se trata de um problema normativo, mas cultural, que precisa ser modificado, a partir de uma melhor compreensão do assunto. Importa salientar, por fim, nesse panorama, o papel dos professores que precisam lecionar procurando envolver os alunos com suas atividades educacionais, instigando-os com as questões levantadas, tornando-os sempre críticos, questionadores e construtores ativos de nossa História.

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Publicado originalmente na Carta Forense - (link)
07 de março de 2014.

Judiciário deve autorizar funcionamento de rádios comunitárias

RÁDIOS COMUNITÁRIAS

Emissoras são de grande importância para o mundo contemporâneo; em caso de omissão do Poder Executivo, Justiça deve decidir.

Por Nicholas Maciel Merlone

As leitoras e os leitores do Última Instância certamente se interessam pelo tema das rádios comunitárias. Segundo decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça) a autorização para rádios comunitárias não é de competência do Poder Judiciário: “Segundo o relator, ministro Humberto Martins não cabe ao Judiciário entrar na esfera de competência do Poder Executivo. Entretanto, diante da demora do Executivo para analisar o processo administrativo, o Judiciário pode estipular um prazo razoável para que o pedido de concessão do serviço seja apreciado. Como não houve pedido no processo para que o Judiciário estabelecesse tal prazo, isso não pôde ser feito.” Pretendemos expor, a seguir, que, em caso de omissão do Poder Executivo, deve caber ao Judiciário autorizar o funcionamento das rádios comunitárias.

Rádios Comunitárias na América Latina

“A realidade das rádios comunitárias na América Latina, de forma geral, é bem similar à do Brasil, mas alguns países têm modificado suas leis para que rádios comunitárias e livres sejam valorizadas como devem ser. A Argentina, por exemplo, dividiu seu espectro eletromagnético em três partes: emissoras estatais, emissoras privadas com fins lucrativos (que chamamos de comerciais) e emissoras privadas sem fins lucrativos. Entre estas, estão as rádios indígenas, sindicais, de movimentos sociais, rádios livres e comunitárias. O governo argentino também confere um percentual da publicidade estatal para essas emissoras. Esse tipo de postura valoriza as rádios livres e comunitárias. O Chile também aprovou recentemente uma lei que descriminaliza a transmissão de frequências em baixa potência -- donos de rádios livres não são mais presos, assim. O Brasil está na contramão dessas iniciativas: precisa acompanhar o resto da América.” (cf. FRAGA, Isabela. Rádios comunitárias do Brasil pedem descriminalização de emissoras de baixa potência. Blog Jornalismo das Américas. 01/08/2012.)

Nesse sentido, as rádios comunitárias aumentam consciência de indígenas e negros em Honduras. Novas emissoras privilegiaram a participação de jovens e mulheres, desempenhando um trabalho educativo e cultural. 

Leia: Rádios são um direito e não queremos intromissão do estado, diz líder hondurenho

Da importância das Rádios Comunitárias

Celso Bastos (1997, p. 13) defende: “As rádios comunitárias são uma exigência do mundo atual. Com efeito, a malha de emissoras de médio ou grande porte, existente em todo o território nacional, não se presta a servir às pequenas comunidades do interior ou aos bairros das grandes cidades, com a mesma eficiência e espírito de atendimento.”

O autor (1997, p. 14), assim, prossegue: “O direito que todos têm de manifestar-se livremente está intimamente conectado àquele de todos ouvirem o que desejam e preferem e, mais ainda, o de que necessitam. Daí, decorrem dois aspectos fundamentais para a compreensão deste pensamento: a) a rádio comunitária transmite para determinável número de pessoas, circunscrita ao fato de ser de baixa potência e de nela residir sua especial limitação; b) os ouvintes desejam ter acesso a informações respeitantes aos seus interesses peculiares, sempre ligados à sua vida e ao seu ambiente. Nesse sentido, não há como se sustentar a impossibilidade de que seja plenamente reconhecido o direito que têm de ter ao seu alcance um veículo que lhes preste um serviço quase personalizado.”

Finaliza Bastos (1997, p. 15): “Pode-se afirmar, com segurança, que as rádios comunitárias, hoje, constituem-se em um imperativo social, decorrente da necessidade de informação, de natureza local e veículo de ordem cultural.”

Já em 1997, antes mesmo da publicação da Lei Federal n. 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, que institui o Serviço de Radiodifusão comunitária, Celso Bastos apontava a relevância deste serviço social e local, de suma importância no mundo contemporâneo para o desenvolvimento pleno da liberdade de expressão de comunidades, com vistas a atender às suas necessidades.

Nessa direção, Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco (2010, p. 451) argumentam:  “O ser humano se forma no contato com o semelhante, mostrando-se a liberdade de se comunicar como condição relevante para a própria higidez psicossocial da pessoa. O direito de se comunicar livremente conecta-se com a característica da sociabilidade, essencial ao ser humano.” Nota-se da leitura que a liberdade de expressão é inerente ao ser humano, o que implica a sua necessidade em se comunicar com o próximo, com destaque para as comunidades e determinados bairros de cidades grandes, que não raras vezes se veem afastados do convívio social, haja vista os recentes “rolezinhos”, sem analisá-los com o devido merecimento, mas apenas indicando o fenômeno.

Direito à Comunicação e Radiodifusão Sonora na Constituição de 1988

Celso Bastos (1997, p. 16) indica o artigo 5º, incisos IX e XVI, da Constituição da República, senão vejamos: “IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; [...]

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”

Percebemos, então, argumentos no território constitucional a favor das rádios comunitárias, como a liberdade de expressão e o acesso à informação.

O artigo 220, da Lei Suprema, por sua vez, frisa – “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no Art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.”

Dos dispositivos mencionados, Celso Bastos (1997, p. 16) esclarece: “a) que não se pode impor qualquer restrição à manifestação do pensamento, à criação, à expressão e à informação, desde que se observe o que a respeito a Constituição determina. b) É o que prescreve ela? Repetimos: ‘nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social ...’”

Ora, percebemos que o texto constitucional é claro ao dispor que nenhum veículo de comunicação social poderá sofrer afronta à plena liberdade de informação jornalística, onde se incluem as rádios comunitárias.

O artigo 223, enquanto isso, prescreve: “Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.”.

Sobre o disposto, Celso Bastos (1997, p. 16) pondera: “Ora, parece que este dispositivo está a dizer que o Poder Público não se pode furtar à outorga de ‘concessão, permissão e autorização’ para o serviço de radiodifusão sonora de som e imagem, com observância daquilo que o constituinte denominou de “complementaridade de sistemas privado, público e estatal”

Da necessidade de o Poder Judiciário autorizar o funcionamento das rádios comunitárias

Luís Roberto Barroso (2013, p. 246) argumenta sobre o ativismo judicial: “o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala – e este é o caso do Brasil – em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.”

Da mesma forma que pode acontecer de o Poder Legislativo se mostrar omisso em demandas sociais, o Poder Executivo também o pode. Notamos da reflexão de Celso Bastos que, diante de todos os argumentos expostos, o Poder Público não pode deixar de autorizar o serviço de radiodifusão, inclusive, das rádios comunitárias. Uma vez que o Poder Executivo se omite em questão social relevante, o Poder Judiciário deve atuar proativamente no sentindo de atender as demandas e os valores firmados na Constituição Brasileira. Não basta apenas determinar um prazo razoável para que a demanda seja apreciada. Pelo contrário, é preciso conceder a autorização de funcionamento das rádios comunitárias,  de modo, inclusive, a não interferir na competência de outro Poder, já que, como sabido, deve existir um equilíbrio entre os Poderes, onde um fiscaliza o outro, no conhecido sistema de freios e contrapesos (checks and balances) e, assim, com uma margem um pouco maior de ingerência no Poder Executivo, o Judiciário, sem violar o princípio da separação dos poderes, atenderia a fins sedimentados na Constituição e, mais que isso, atenderia também a uma importante e nobre função social.

Nesse panorama, Hely Lopes Meirelles (1992, p. 132) conceitua ato administrativo, acrescentando à ideia de ato jurídico o elemento finalidade pública. Destarte, o ato administrativo deve atender a uma finalidade pública. Está certo que o artigo 223, da Constituição atribui ao Poder Executivo a função de autorizar o funcionamento das rádios. Porém, numa interpretação extensiva e mais abrangente do dispositivo e da própria Lei Fundamental em uma análise sistematizada, percebemos que, com mira a atender a uma finalidade pública, enquanto parte integrante do conceito do ato administrativo em sua origem, ao Poder Público, conforme Bastos argumenta, compete autorizar o funcionamento das rádios comunitárias e, portanto, na omissão do Executivo, ao Judiciário cabe atuar no caso, mesmo em se tratando de um ato administrativo vinculado com pouca margem de atuação do Poder Público, uma vez que subordinado à norma jurídica, mas, como dito, ainda sim se admite uma margem de interpretação suficiente para justificar a atuação do Judiciário.

Conclusão

Diante dos argumentos expostos, as rádios comunitárias possuem suma relevância no mundo contemporâneo, uma vez que não têm fins econômicos, mas, sim, sociais, e precisam ter autorizado o seu funcionamento, conforme a Constituição Brasileira determina, bem como o interesse público.

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Publicado originalmente no Última Instância - (link)
21 de janeiro de 2014.

Mercado de Planos de Saúde deve atender ao Interesse Público

ENSAIO

Por Nicholas Maciel Merlone

Segundo notícia do Portal G1 (Bom dia Brasil), de 14 de novembro, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) suspende a venda de 150 planos de saúde. Conforme veiculado, os planos serão analisados nos próximos três meses pela agência e somente poderão ter novos clientes quando resolverem os problemas. Ainda segundo informe da mesma mídia, de 13 de novembro, a ANS suspendeu 700 planos de saúde de 95 operadoras desde 2012. Por fim, conforme notícia do Portal IG, de 14 de novembro, os planos de saúde acumulam um volume de queixas que está longe do “razoável”, de acordo com o diretor da ANS.

Com efeito, não é de hoje que se escutam queixas de Seguradoras de Saúde. Diversos são os motivos: de cobranças indevidas e reajustes ilegais à falta de cobertura.

No que se refere à natureza jurídica da Lei n. 9.656/98 – Lei de Plano Privado de Assistência à Saúde, Karyna Rocha Mendes (2013, p. 508) argumenta: “esses contratos sui generis indubitavelmente têm como escopo assegurar o consumidor contra os riscos relacionados com a saúde e a manutenção da vida.”

Adiante, a autora (MENDES, 2013, p. 509) reforça sua reflexão: “Concordamos com Maria Helena Diniz, para quem o contrato de assistência médica não é comutativo, em que as empresas tenham se obrigado a fazer algo equivalente à contraprestação do conveniado. É contrato aleatório, na realidade, em que a prestação das empresas depende de risco futuro e incerto, não podendo antecipar seu montante.

Assim sendo, os valores constitutivos do contrato de seguro-saúde estão visceralmente ligados aos princípios constitucionais da proteção à vida (em sentido lato), à saúde e ao dever do Estado de colocar a dignidade da pessoa humana acima dos interesses monetários dos empresários do setor.”

Diante dessa perspectiva, um caminho possível para os problemas que não são poucos neste setor é sugerido por Carlos Octávio Ocké-Reis (2012, p. 121-123): “A possibilidade de o interesse público – como preceito normativo da ANS – servir de eixo organizador para um programa de reforma das operadoras do mercado de planos pressupõe a superação do pragmatismo da ANS, bem como mudanças no modelo regulatório de caráter constitucional, confrontando a norma que designa a assistência à saúde como livre à iniciativa privada.

A hipótese subjacente reside na percepção de que esse novo quadro institucional lançaria as bases para a elaboração de um contrato social regulatório visando, a um só tempo, à aplicação específica do direito de acesso à saúde no mercado à perspectiva de unicidade do SUS (integrando, de fato, os sistemas público e privado em um único sistema). [...]

Em termos mais concretos, a diretoria colegiada da ANS, o Conselho de Saúde Suplementar (Consu) e o Conselho Nacional de Saúde (CNS) precisariam negociar o conteúdo, a forma e o ritmo das ações regulatórias, caso se queira suplantar a já difícil tarefa de parametrizar contratos de direito privado, mas agora também em direção à salvaguarda do interesse público. De certa forma, esse tipo de arranjo ficaria favorecido, porque as agências no setor saúde são as únicas em que o contrato de gestão é mandatário em relação à diretoria colegiada (Pereira, C., 2004), servindo como mecanismo formal de controle, que acaba por preservar os interesses do Poder Executivo (Ministério da Saúde) mesmo diante da independência relativa da ANS.

Igualmente, as instâncias consultivas da agência reguladora, que funcionam como instâncias de participação social (a Câmara de Saúde Suplementar, as câmaras técnicas, as instâncias de consulta, a audiência pública e a ouvidoria) poderiam ser ampliadas e algumas delas dotadas de poder de decisão [...]. Essas transformações visariam a fortalecer o controle social sobre a Agência [...] O projeto político-institucional da ANS, mediado pelo interesse público, passaria necessariamente pelo debate com a sociedade civil organizada [...].” (Para saber mais sobre o assunto, ver: Ocké-Reis, Carlos Octávio. SUS o desafio de ser único. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2012.)

Ocké-Reis (2012, p. 124) propõe ainda que a ANS conduza uma gestão especializada com a participação social, incorporando o interesse público nas suas decisões. Para tanto, indica que seria necessária uma regulamentação da Constituição da República, guiando o mercado de seguros de saúde, conforme o interesse público – ou seja, “combinando uma regulação de atividade privada de interesse público com o regime de concessão de serviços públicos.”

Ocké-Reis (2012, p. 125) conclui: “Restaria saber ainda, de um lado, em que medida o Estado detém pré-condições para subordinar o mercado às diretrizes das políticas de saúde com base no interesse público; de outro, quais seriam os segmentos privados que aceitariam mais facilmente internalizar esse tipo de função social requerida àquelas atividades mercantis empreendidas no setor saúde, sem trocadilho, vitais para a sociedade brasileira.”

Portanto, percebemos que os planos de saúde lidam com vidas de seres humanos, em que a dignidade deve ser protegida, enquanto não só princípio fundamental sedimentado na Constituição de 1988, mas como valor-real que deve ser concretizado na vida das pessoas. Nesse contexto, para se perseguir esse valor, a saúde deve ser assegurada. Vale dizer que o mercado não é ignorado pela nossa Lei Suprema, que o adota enquanto modelo econômico. Porém, a saúde é um bem maior, um patrimônio pessoal que deve ser constantemente buscado e que, como dito, liga-se diretamente ao interesse público. De tal sorte, perfeitamente compreensível que o mercado se adeque às necessidades primordiais da saúde e se altere a Constituição de 1988, com vistas a tornar o setor privado de saúde verdadeiramente integrado ao SUS, por meio de concessões.

Referências Bibliográficas

ANS suspende venda de 150 planos de saúde. G1. Bom dia Brasil. 14/11/2013. <http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2013/11/ans-suspende-150-venda-de-planos-de-saude-veja-lista-completa.html>. Acesso em: 14/11/2013.

MENDES, Karyna Rocha. Curso de Direito da Saúde. São Paulo: Saraiva, 2013.

Ocké-Reis, Carlos Octávio. SUS o desafio de ser único. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2012.

QUAINO, Lilian.  ANS suspendeu 700 planos de saúde de 95 operadoras desde 2012. G1. 13/11/2013. Disponível em: < http://g1.globo.com/economia/noticia/2013/11/ans-suspendeu-700-planos-de-saude-de-95-operadoras-desde-2012.html>. Acesso em: 14/11/2013.

SORANO, Vitor. Planos de saúde: volume de queixas está longe do “razoável”, vê diretor da ANS. IG. 14/11/2013. Disponível em: < http://economia.ig.com.br/2013-11-14/planos-de-saude-volume-de-queixas-esta-longe-do-razoavel-ve-diretor-da-ans.html>. Acesso em: 14/11/2013.

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Publicado originalmente no Carta Forense. (link)

19 de novembro de 2013.