Mulheres na Direção

Por Nicholas Merlone

Publicado originalmente no Jornal Estado de Direito na Coluna Direito Constitucional em Debate (link)

Na Antiguidade dos gregos, Platão afirmava que a comunidade dos bens e das mulheres seria sustentada pelos sábios e pelos guerreiros.

Na Idade Média e na Idade Moderna igualmente a mulher não tinha grande importância.

Quanto à Literatura Moderna, vale destacar a obra de Balzac, A mulher de trinta anos, que marcou época e se destaca até os dias de hoje, com referências, como exemplo, à crônica de Mario Prata, As mulheres de 30.

No século XIX, de maneira geral, a mulher não votava.

No século XIX, existia apenas a Nova Zelândia, que, em 1893, conferiu à mulher poder de voto.

No século XX, antes de 1914, somente três países conferiam esse direito à mulher: i) Austrália (1902); ii) Finlândia (1906); e iii) Noruega (1913).

Somente após a Segunda Grande Guerra, de modo mais pleno, a mulher adquiriu esse direito, nivelando-o com o do homem.

No Brasil, a mulher passou a ter direito ao voto desde 1932, com o Código Eleitoral de então.

Somente em 1934, esse direito da mulher passou a ter sustentação constitucional, passando a ser incluso na Constituição vigente.

Hoje, discute-se a necessidade de cotas para as mulheres na política.

Hoje, as mulheres ainda sofrem preconceitos no mercado de trabalho.

Hoje, é tempo de mudança para que as mulheres, cada vez mais, ocupem seu espaço na sociedade, como vêm fazendo com o passar dos anos.

Nesse momento, exponho algumas medidas que devem ser tomadas nas organizações para a melhoria nos desempenhos das mulheres em cargos de chefia: 1) conscientizar as pessoas sobre as raízes psicológicas do preconceito em relação à mulher no comando e combater essas percepções; 2) mudar a norma das longas horas de trabalho; 3) reduzir a subjetividade da avaliação de desempenho; 4) empregar métodos de recrutamento abertos para preencher vagas, como classificados e agências de emprego, em vez de redes sociais informais e indicações; 5) garantir uma massa crítica de mulheres – e não só uma ou duas – em postos executivos para afastar o problema do simbolismo; 6) evitar instalar uma única mulher em equipes; 7) ajudar a reforçar o capital social; 8) preparar a mulher para a gerência de operações com postos exigentes. (cf. Alice H. Eagly e Linda L. Carli. A mulher e o labirinto da liderança. In: Harvard Business Review. Segmento: Setembro 2007.)

Diante da postura política de algumas mulheres, nota-se a necessidade de renovação dos quadros políticos. As mulheres merecem o seu lugar ao sol. Ao lado e não atrás dos homens. Representando o povo e agindo em seu favor na política. E com destaque no mercado profissional, ocupando cargos de liderança.

Está o âmbito jurídico apto a possibilitar a concretização de demandas sociais e econômicas?

Por Nicholas Merlone

Publicado originalmente no Jornal Estado de Direito na Coluna Direito Constitucional em Debate (link)

Em nossa coluna Direito Constitucional em Debate de hoje, com exclusividade novamente às leitoras e aos leitores do Jornal Estado de Direito, abordaremos tema de relevo.

Diante de cenário econômico e político de incertezas, o País requer medidas necessárias para impulsionar a economia, tais como investimentos em infraestrutura e educação, além de cortes de gastos e, ao nosso ver, de uma gestão administrativa eficiente, sem aumentos de tributos. Para tanto, fundamental investir igualmente no social (p.ex. educação, saúde) e respeitar a livre iniciativa e a livre concorrência, previstas no Texto Máximo. No contexto, está o âmbito jurídico apto a possibilitar a concretização na realidade dessas demandas? É o que veremos agora.

Trataremos neste ponto, do Direito Constitucional Econômico, da Ordem Econômica, a partir de uma visão panorâmica. Vale dizer que a Ordem Econômica equivale ao sistema normativo incumbido de regular as relações econômicas que ocorrem em determinado Estado.

Segundo André Ramos Tavares, “Ordem econômica é a expressão de um certo arranjo econômico, dentro de um específico sistema econômico, preordenado juridicamente. É a sua estrutura ordenadora, composta por um conjunto de elementos que conforma um sistema econômico”. (cf. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003. p. 87)

Além disso, importa salientar que Ordem Econômica não equivale à Constituição Econômica, na medida em que a primeira é mais abrangente, tendo outras normas que se referem às relações econômicas.

Outra questão que deve ser abordada se trata do fato de que a Constituição Econômica legitima a Ordem Econômica, e não o contrário. Com efeito, o mesmo ocorre com a Constituição Geral e a Ordem Jurídica.

Tavares expõe que “a ordem pública designa as instituições jurídicas que conformam a estrutura econômica do Estado.” (cf. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003. p. 88).

Após examinarmos a Ordem Econômica, de modo geral, partimos neste momento para investigar se a Ordem Econômica da Constituição de 1988 está apta a promover mudanças substanciais na realidade social.

Para tanto, recorremos a Eros Roberto Grau e sua obra A Ordem Econômica na Constituição de 1988.

“Por certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 pode instrumentar mudança e transformação da realidade, até o ponto, talvez, de reconformar a ideologia constitucional e mesmo, quiçá, em seu devido lugar recolocar o individualismo metodológico.” (cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 343)

Finaliza o autor: “Por certo pode a ordem econômica na Constituição de 1988 – Constituição dirigente, dinamismo – instrumentar a busca da realização, em sua plenitude, do interesse social.” (cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 343)

“O direito do desenvolvimento transparece nas normas jurídicas cujo objetivo é proporcionar o desenvolvimento, principalmente como nortes de políticas públicas a serem desenvolvidas, que compõem, dessa forma, o Direito Econômico. Na verdade, o direito ao desenvolvimento deve funcionar como um instrumento jurídico e econômico.” (cf. MASSO, Fabiano Del. Direito Econômico Esquematizado. 2ª. edição. São Paulo: Método, 2013)

Portanto, diante dos argumentos expostos, resta evidente que o arcabouço jurídico brasileiro se encontra apto a propiciar mudanças na ordem econômica e, igualmente, social, bastando vontade política e que se realizem políticas de Estado e não de governo, no que se refere, quanto ao último caso, aos assuntos próprios de grupos de interesses. 

El País x Liberdades de Expressão e Imprensa

Por Nicholas Merlone

Publicado originalmente no Jornal Estado de Direito (link)

A atual Constituição espanhola de 1978, com relação às liberdades de expressão e imprensa, dispõe:

“Artigo 10 - 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. [...] Artigo 20 - Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. [...] d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará [...] secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. [...] Artigo 20 - El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.”. (La Constitución española de 1978. Disponível em:  < http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=10&fin=55&tipo=2 >. Acesso em: fev. 2016.)

Desse modo, o diploma constitucional espanhol, primeiramente, garante que os direitos fundamentais e as liberdades que a Constituição reconhece se interpretarão em conformidade com a Declaração Universal de Direitos Humanos e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matérias ratificadas pela Espanha. Além disso, reconhece e protege os direitos: i) de se expressar e difundir livremente os pensamentos, ideias e opiniões mediante a palavra, a forma escrita ou qualquer outro meio de reprodução; ii) a se expressar ou receber livremente informação verídica por qualquer meio de difusão. A lei regulará o segredo profissional no exercício dessas liberdades. Finalmente, o exercício desses direitos não pode se sujeitar a nenhum tipo de censura prévia. (trad. livre).

Segundo Pinto Ferreira, “O direito de manifestação do pensamento. A liberdade humana não se concretizaria na prática se não fosse dado ao homem o direito de liberdade de expressão.”.

Sendo assim, os indivíduos, enquanto cidadãos, titulares de direitos e deveres políticos, possuem o desejo de livre se expressar, exteriorizando seus pensamentos. Para tanto, contam com a proteção jurídica, de modo que o Estado ou grupos econômicos não o impeçam.

O direito à liberdade de pensamento, em sua trajetória histórica, aparece como meio de defesa contra o Estado arbitrário e a censura. De início, encontra-se previsto de modo mais relevante no Bill of Rights (1689). Porém, foi com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789) que esse direito tomou maiores proporções, passando a ser incorporado às Constituições modernas.

Todavia, o periódico espanhol, El País, segundo o que se nota em trecho de reportagem de veículo midiático português, vem sofrendo interferência do capital de grandes empresas na sua pauta, impedindo investigações sobre corrupção.

“O título dizia tudo: “A comunicação social espanhola está encurralada entre o governo e as dívidas”. A reportagem, que saiu no The New York Times na semana passada, lembrava a imposição da polémica Lei Mordaça em Espanha, citava um relatório que apelava ao aumento da liberdade de imprensa e, sobretudo, destacava as “pressões menos óbvias” aos meios de comunicação. Em suma, dava conta de um panorama mediático espanhol cada vez mais condicionado pela situação econômica dos grandes grupos e pelas pressões do governo de Rajoy para que diversos escândalos de corrupção não sejam investigados.” (Observador.pt)

No contexto, Virgílio Afonso da Silva lembra: “A constituição brasileira, em seu art. 5º., IV, garante a liberdade de expressão nos seguintes termos: ‘é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.’. [...] ‘no capítulo sobre a comunicação social, a constituição, em seu art. 220, garante a liberdade de imprensa, da seguinte forma:’ ‘A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta constituição.’”.

O autor, assim, reflete: “um modelo que se baseia na redução a priori do âmbito de proteção de direitos fundamentais – um conceito que aparentava ser exclusivamente teórico-analítico – tende a significar também uma garantia menos eficaz desses direitos nas atividades legislativa e jurisdicional, por excluir da exigência de fundamentação uma série de atos que inegavelmente restringem direitos.”.

Com efeito, a liberdade de imprensa deve ser assegurada às rádios, à televisão, à Internet, e, igualmente, aos jornais. O capital de grandes grupos econômicos e do governo podem patrocinar os veículos midiáticos, porém se deve evitar a interferência do patrocínio causando censura à pauta das redações, caso contrário se estaria ocorrendo uma verdadeira ditadura com relação às liberdades de expressão e de imprensa.

Contudo, em sentido oposto, o El País Brasil anunciou, contrariando o que até agora se expôs, em 27 de janeiro: “Escândalo da Petrobras faz Brasil piorar em ranking mundial de corrupção”.

No panorama, verificamos que as liberdades de expressão e de imprensa se encontram resguardadas juridicamente e o jornal espanhol, apesar de não se manifestar contra casos de corrupção em seu país, denuncia desvios da empresa estatal brasileira.

Portanto, partindo das lições de Virgílio Afonso da Silva, podemos concluir que essas liberdades (expressão e imprensa) não devem sofrer redução da esfera de tutela nos casos concretos, enquanto direitos fundamentais, já que, caso assim fosse, teriam menos eficácia nos campos legislativo e jurisdicional, se fosse necessário recorrer a essas dimensões, para assegurar esses direitos.

Finalmente, cumpre apenas recordarmos de Konrad Hesse e a força normativa da Constituição. Diferentemente de Ferdinand Lassalle, que afirmava que, caso a Constituição não fosse cumprida, não passaria de uma mera folha de papel, condicionada na verdade pelos fatores reais de poder, Hesse lecionava que a Constituição deveria ser aplicada na prática, fazendo valer o seu conteúdo, mesmo com a interferência do poder (econômico, político etc.).

Espanha e Brasil possuem fortes arcabouços jurídicos (diplomas máximos) protetivos das liberdades de expressão e imprensa. No cenário, cabe à primeira fazer valer o seu texto constitucional tendo como modelo a concretude fática do segundo.

Preconceitos contra origem, raça e cor sob investigação

Por Nicholas Merlone

Publicado originalmente no Jornal Estado de Direito na Coluna Direito Constitucional em Debate (link)

“Negro é gente e não tem que andar diferente dos outros... ‘Ser gente’ só pode significar ‘ser igual ao branco’ e para isso é preciso ‘proceder como o branco’, lançando-se ativamente na competição ocupacional” (Florestan Fernandes)

Como nosso primeiro artigo na coluna Direito Constitucional em Debate, no Jornal Estado de Direito, investigaremos aqui, com exclusividade, os preconceitos contra origem, raça e cor.

Pois bem, os crimes de preconceito cometidos contra negros ocorrem em diversos ambientes. Nas partidas de futebol, da torcida contra jogadores negros na Europa / Ásia, onde são chamados de “macacos” ou atingidos com bananas; na rua ou pela Internet – onde neste último caso acreditam se tratar de “terra sem lei”: porém, enganam-se quanto a isto - contra artistas negros da televisão; ou mesmo contra negros no dia-a-dia em certas situações ou até no local de trabalho, haja vista babás, domésticas e faxineiras, ou ainda, profissionais liberais de destaque, que, apesar de sua formação, minorias da pirâmide social, sofrem igualmente preconceitos raciais em escritórios, empresas e órgãos públicos.

“A violência letal no país é um tema que deveria ser prioritário para as políticas públicas. Apenas em 2014, segundo os registros do Ministério da Saúde, 59.627 pessoas sofreram homicídio no Brasil. A compreensão do fenômeno e de suas causas, bem como o acompanhamento das dinâmicas em suas diversas faces e a mobilização para a mitigação do problema são tarefas contínuas, que devem envolver não apenas autoridades, mas toda a sociedade civil.

“A incidência do fenômeno dos homicídios ocorre de maneira heterogênea no país não apenas no que diz respeito à dimensão territorial e temporal, mas no que se refere às características socioeconômicas das vítimas. Pelas informações disponíveis, a partir de 2008 parece que se alcançou um novo patamar no número de mortes, que tem evoluído de maneira bastante desigual nas unidades federativas e microrregiões do país, atingindo crescentemente os moradores de cidades menores no interior do país e no Nordeste, sendo as principais vítimas jovens e negros.” (grifo nosso) / (Atlas da Violência 2016 – IPEA).

50,7% dos brasileiros são negros. Apenas 18% dos cargos ocupados no Judiciário, Política, Academia e Artes são preenchidos por negros. Nos bancos das universidades, não diferentemente, raros são os negros que os ocupam. (Folha de S. Paulo).

O guardião do Diploma Máximo (Lei Cidadã), isto é, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB), em 2012.

Quanto a isto, vale registrar que políticas públicas dessa natureza devem ter caráter temporário, ou seja, que perdurem somente até as desigualdades históricas desaparecerem, ou, ao menos, atenuem-se consideravelmente.

 “O texto constitucional, que proíbe preconceito de origem, cor e raça e condena discriminações com base nesses fatores, consubstancia, antes de tudo, um repúdio à barbárie de tipo nazista que vitimara milhões de pessoas, e consagra a condenação do apartheid, por parte de um povo mestiço, com razoável contingente de negros. O repúdio ao racismo nas relações internacionais foi, também, expressamente estabelecido (art. 4º., VIII).

“Nele se encontra, também, o reconhecimento de que o preconceito de origem, raça e cor especialmente contra os negros não está ausente das relações sociais brasileiras. Disfarçadamente ou, não raro, ostensivamente, pessoas negras sofrem discriminação até mesmo nas relações com entidades públicas. [...]” (cf. José Afonso da Silva).

Sob outra óptica, em complemento, “Pode-se compreender o racismo pela internalização de imagem desfavorável de si mesmo.” (cf. Konstantin Gerber).

Realmente, a questão envolve tanto elementos externos, como, propriamente dito pelo autor, internos.

Nesse sentido, Florestan Fernandes, com relação à carência e marginalização do negro, remonta à “escravidão interna”, de dentro do homem, que o impede de atuar positivamente na sociedade. Além disso, indica o preconceito de cor, que leva aos “resíduos” do passado, que se estendem negativamente até hoje na mente das pessoas.

Historicamente, vale destacar o Bill Aberdeen, segundo o qual firmou-se que a Marinha Inglesa (Royal Navy) estava habilitada a afundar navios do tráfico negreiro. Com efeito, foi um dos mais marcantes momentos na História com o objetivo de findar a escravidão dos negros. (cf. NORONHA; MATHIAS; MARCOS).

No âmbito internacional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu artigo 6º., proíbe a escravidão. “A vedação ao tráfico de escravos está embutida na própria vedação da escravidão, uma vez que proibida a exploração de trabalho exaustivo de um ser humano como propriedade do outro, está também proibida a comercialização desta vida humana, como um produto que se compra em um supermercado ou algo do gênero.” (cf. Erival Oliveira; Gustavo Goldzveig).

No plano legislativo, destaca-se a Lei Federal n. 7.716/1989, sobre os crimes resultantes do preconceito de raça e cor. E dispositivos do Código Penal como o art. 140 (injúria racial).

No que pertine à política governamental, “Ao fazer um balanço do atual Governo, [Eunice] Prudente, que como pesquisadora tem tratado de temas referentes as desigualdades raciais, relações étnicorraciais e o negro na ordem jurídica brasileira, entre outros, garante que tem muito respeito pelo fato de ter sido Dilma, a primeira mulher a se eleger Presidente da República, porém, considera que seu Governo deixou a desejar em muitos aspectos. ‘Há questões gravíssimas que precisam ser enfrentadas e eu não tenho observado que estejam sendo no Governo Dilma’, conclui.” (AfroPress).

Christiano Jorge Santos, assim, sintetiza: “Educação é a base de tudo. As investigações criminais, as punições e até as prisões são importantes para demonstrar a todos que os autores de crimes não ficam (totalmente) impunes. Ou seja, a criminalização e a atitude repressora do Estado pode inibir boa parte das ações racistas/preconceituosas, mas, por si,  não darão conta de impedir os delitos. As punições podem calar ou tornar inertes os racistas que ficam com medo (o que também é importante), mas não mudarão suas ideias. A educação, ao contrário, pode transformar ideias e formar mentalidades tolerantes. É mais que necessário o respeito às diferenças, sejam elas raciais, de classe social, religiosas, de orientação sexual etc.” (AfroPress)

Finalmente, é preciso jogar água no moinho das políticas públicas e agir em prol do negro, com medidas favoráveis à sua autodeterminação e desenvolvimento personalíssimo, dentro da sociedade, a partir da mudança que se inicia em seu interior e das outras pessoas que com ele convive, para atingir a harmonia na vida social.

Direito Constitucional em Debate

Por Nicholas Merlone

Publicado originalmente no Jornal Estado de Direito na Coluna Direito Constitucional em Debate (link)

O direito possui numa das mãos a espada e noutra a balança. Esta última sem a espada é o direito sem eficácia. Por outro lado, a espada sem a balança é a desproporção, a força bruta. Devem, assim, permanecer juntas, para não produzir desigualdades. (cf. Sérgio Pinto Martins)

O Direito Constitucional cuida da organização e do funcionamento estatal; do modo de aquisição e exercício do poder político; do direito social e econômico, dos direitos fundamentais, que limitam a atuação do Estado e confere garantias aos cidadãos, bem como deveres impostos à sociedade e ao próprio Estado, como o dever de liberdade de imprensa, para o livre fluxo de opiniões e ideias para a concretização da cidadania no Estado Democrático de Direito.

Enquanto isso, a Constituição, diploma máximo do ordenamento jurídico, pode ser comparada a um esqueleto ou um tronco de árvore. O esqueleto suporta o corpo. O tronco suporta a árvore inteira. Por sua vez, o Texto Supremo sustenta o ordenamento jurídico de um Estado. (cf. S. P. M.). Engloba do direito da família, saúde e educação até direito empresarial (de modo não sistematizado) e tributário.

Pois bem, este espaço destina-se a tecer considerações e análises de temas relevantes e atuais do Direito Constitucional. Isto é, com os fins de popularizar o direito e concretizar a cidadania, examiná-lo com simplicidade, sem que, com isso, perca a sua profundidade.

“A democracia guarda, nos seus fundamentos, o princípio de que o poder emana do povo e em seu nome é exercido. Disso resulta que, sem o livre fluxo de informações e opiniões, o regime democrático não funciona, a roda não gira. A delegação do poder e o exercício do poder delegado dependem do compartilhamento dos temas de interesse público entre os cidadãos. Quanto mais inclusiva, mais a democracia se empenha em expandir o universo dos que têm acesso à informação e garante transparência na gestão da coisa pública. Quanto mais vigorosa, mais ela faz circular as ideias.” (cf. Eugênio Bucci. A imprensa e o dever da liberdade. São Paulo: Contexto, 2012. p.113.)

Com efeito, é com enorme prazer e satisfação que compartilhamos conhecimento aqui, com você, leitora, e com você, leitor e, além disto, aproveitamos para convidá-los a embarcar nesta jornada, participando ativamente de cada publicação, realizando comentários, sempre úteis para a construção do saber.

Desse modo, a coluna, Direito Constitucional em Debate, ocorrerá quinzenalmente, às terças-feiras. Descortina-se, assim, o palco e estão todos convidados a participar!

Desenvolvimento Socioeconômico do Brasil através da Inovação

Nicholas Maciel Merlone[1]

Edson Schrot[2]

Publicado originalmente na Coluna Direito Constitucional em Debate no Jornal Estado de Direito (link).

Trago nesta semana para a nossa coluna, Direito Constitucional em Debate, no Jornal Estado de Direito, para compô-la conosco, um convidado, o especialista em Inovação, Edson Schrot. Desse modo, trataremos juntos sobre Fundos de incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico.

Antes, porém, cabe elucidar o conceito de inovação. “Inovar é ter uma ideia que seus concorrentes ainda não tiveram e implantá-la com sucesso. A inovação faz parte da estratégia das empresas: seu foco é o desempenho econômico e a criação de valor.”. (SIMANTOB, Moysés; LIPPI, Roberta). Ao conceito, apenas acrescentamos o valor social que as empresas igualmente devem incorporar em seu planejamento.

Pois bem, o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI), em 2016, teve como pauta de Audiência Pública, em 29 de março, na Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática (CCT), a agenda e prioridades sobre o assunto.

A Comissão irá votar com o objetivo de que os "Fundos de incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico" sejam a política pública a ser analisada pelo Colegiado, em 2016.            
No que se refere ao tema, quanto às disposições constitucionais, com supedâneo no art. 218, da Constituição de 1988, com redação da Emenda Constitucional (EC) n. 85/2015, o Estado deverá promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação.

Além disso, a pesquisa tecnológica deverá se voltar para a solução dos problemas brasileiros, bem como para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

Igualmente, a lei deverá apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao país, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.         
Ademais, é facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

Finalmente, resta claro que a política pública a respeito dos "Fundos de incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico", coaduna-se com os objetivos fundamentais da República brasileira referentes à garantia do desenvolvimento nacional, bem como às disposições constitucionais e jurisprudênciais específicas sobre Ciência, Tecnologia e Inovação. Desse modo, os investimentos nessa área são essenciais para o desenvolvimento socioeconômico do País e para a diminuição da pobreza.

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[1] Mestre em Direito pelo Mackenzie. Bacharel em Direito pela PUC-SP. Professor Universitário, pesquisador e advogado.

[2] Mestre em Sistemas Nacionais de Inovação. Coordenador de pós-graduação no Senac-SP e consultor em diversas empresas sobre o tema.

CARTA FORENSE: Limites de abrangência da Teoria do Domínio do Fato

ENSAIO

Limites de abrangência da Teoria do Domínio do Fato

24/07/2014 por Nicholas Merlone

Publicado originalmente no Jornal Carta Forense

Veja aqui.

A Teoria do Domínio do Fato surgiu “em 1939, com o finalismo de Welzel e sua tese de que nos crimes dolosos é autor quem tem o controle final do fato”. (cf. Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. 9ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 439). Posteriormente, foi trabalhada por Claus Roxin, que desenvolveu o seu entendimento. Foi utilizada no julgamento dos crimes nazistas, na Alemanha, pós Segunda Guerra Mundial; na Argentina, para condenar o alto comando da ditadura militar; no Peru, contra o ex-presidente Fujimori, por crimes de corrupção e sequestro; sendo também admitida no Tribunal Penal Internacional. No Brasil, ganhou notoriedade com o julgamento da Ação Penal 470, conhecida como o Mensalão do Partido dos Trabalhadores (PT), porém vem sendo aplicada nos julgados contra mandantes de crimes que envolvam desde menores infratores até delitos empresariais e de corrupção, podendo talvez ser até aplicada na recente operação “lava-jato”, em meio ao processo eleitoral.

Diversos juristas já se manifestaram sobre a aplicação desta teoria em casos brasileiros. Lenio Streck, de um lado, já alertava para a possível banalização de seu uso e o entendimento inadequado de seu alcance, citando inclusive a aula de uma professora de cursinho para preparação de concursos públicos, que formará juízes, promotores etc. Ives Gandra Martins, por outro lado, argumentou no sentido da errônea presunção de provas que pode gerar. O próprio Claus Roxin defendeu que a teoria aqui no Brasil foi veiculada sob publicidade excessiva e sem comprovação dos fatos (em entrevista à Folha de S. Paulo – 11/11/2012).

“A teoria do domínio do fato tem as seguintes consequências: 1ª.) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª.) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª.) é autor o co-autor que realiza uma parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.” Além disso, a teoria limita-se aos crimes dolosos. (cf. Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. 9ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 440)

O que pretendo neste curto espaço delinear, diante destes apontamentos, são, portanto, os limites de abrangência da Teoria do Dominío do Fato. Como podemos perceber, após o julgamento do Mensalão do PT, pela primeira vez utilizada, os tribunais vêm amplamente recorrendo a esta teoria para diversos julgados.

Aquilo que os juristas previam, de fato vem acontecendo: a sua banalização e uso inadequado. Isto, além de gerar insegurança jurídica, ocasiona igualmente uma afronta não só ao devido processo legal, com todas as suas garantias, como o contraditório e a ampla defesa, como também ao próprio Estado Democrático de Direito, minando seus alicerces.

Enquanto isso, os direitos humanos são o fim último do ordenamento jurídico. São o cerne da Democracia e fundamento basilar do Estado de Direito. São eles que corporificam os valores morais, espirituais e físicos do ser humano, devendo, pois, ser assegurados.

Desta feita, acredito que somente os crimes que atentam contra esses direitos é que devam ser abrangidos pela dita teoria. Assim, crimes graves como o genocídio, contra a humanidade, de agressão e de guerra, todos de competência do Tribunal Penal Internacional permitiriam a aplicação da teoria em comento, conforme previsto no Estatuto de Roma, que o institui. Como exemplo desses crimes, temos os cometidos por Slobodan Milosevic, ex-presidente da Sérvia/Iuguslávia, na Bósnia (1992-1995), Croácia (1991-1992) e em Kosovo (1999).

Interessante observar que, nessa época, em meio à crise de Kosovo, o ex-presidente da Rússia, Boris Yeltsin, declinava no poder, por se isolar em relação aos demais políticos do país, que queriam uma intervenção da Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN), na Sérvia, o que permitiu a ascensão ao poder de Vladimir Putin. (Stratfor. A Chronology of Russia from Yeltsin's Fall Through Putin's Rise. Analysis. July 2014.)

Por fim, no âmbito da jurisdição brasileira, isso ocorreria somente em casos extremos, quando se verificar a violação desses direitos, como em se tratando de trabalho escravo, em condições insalubres e aviltantes, ou ainda, como exemplo, ações de grupos de extermínio.